12/04/2012

MINERÍA, RENTA MINERA Y TRIBUTACIÓN




DOCUMENTO FESCOL
MINERÍA, RENTA MINERA Y TRIBUTACIÓN
Por: Alvaro Pardo / Director de Colombia Punto Medio
“Los recursos naturales serán una maldición o una bendición según las instituciones y políticas que cada país adopte”. CEPAL [1]

RESUMEN:
El Gobierno Nacional concibe a los Recursos Naturales No Renovables (RNNR) como un medio para incrementar sus ingresos por impuestos y regalías, desconociendo el papel fundamental y estratégico en el desarrollo futuro de la humanidad. Las principales naciones mineras del mundo y de la región introdujeron durante la década pasada reformas orientadas a establecer el control de sus recursos y a ampliar la renta minera. Colombia, además de no haber tomado ninguna medida para capturar parte de las ganancias extraordinarias obtenidas por las compañías mineras en los últimos años por concepto de los altos precios en el mercado internacional, mantiene incólumes factores que elevan las ganancias de estas compañías y reducen la renta minera.
Las regalías del 0,4% por explotación de oro en los Reconocimientos de Propiedad Privada, la venta de los RNNR a vinculados económicos para reducir impuestos y regalías en Colombia, la deducción de las regalías de los impuestos, el cobro de regalías basadas en el precio base boca de mina, la cesión de derechos mineros en el exterior y el mantenimiento de deducciones y exenciones tributarios sin un análisis costo/beneficio; ninguno de estos factores fue abordado por la Reforma Tributaria, el Gobierno insiste en favorecer la inversión de la gran minería, la extracción acelerada de los RNNR y aplaza la posibilidad de promover a partir de estos recursos el desarrollo económico y el bienestar de los colombianos. 
INTRODUCCIÓN
Actualmente se debaten en el Congreso de la República dos proyectos de Ley que tienen relación con la renta minera, es decir, con la participación del Estado en la renta que se genera a partir de la explotación de los Recursos Naturales No renovables (RNNR): El proyecto de reforma al Estatuto Tributario y el proyecto presentado por la bancada del Partido Liberal para reformar, entre otras, las tarifas de las regalías mineras y establecer mecanismo de gradualidad que le permitan al Estado mpliar su participación cuando las ganancias extraordinarias de los concesionarios aumentan por el alza de los precios en los mercados.[2] 
El nivel de debate y discusión sobre la actividad minera en el país ocupa un lugar prioritario en la agenda pública por los impactos positivos y negativos, y conflictos que la locomotora minero-energética del Presidente Juan Manuel Santos genera a su paso. Un tema que hasta hace unos años apenas convocaba a escasos analistas y contados miembros del Congreso de la República, hoy hace parte de la agenda de los partidos políticos, la academia, centros de investigación, medios de comunicación, organizaciones sociales y de las comunidades que habitan en las zonas de influencia minera.
El objeto de este trabajo entregar elementos que aporte al debate nacional sobre el desarrollo de la minería al país y su contribución al desarrollo económico y bienestar social. A diferencia de un par de décadas atrás, cuando se pensaba que las reservas mineras eran ilimitadas, hoy el volumen limitado de algunos de ellos, su agotamiento no renovable a la par con su papel irremplazable en el desarrollo de la humanidad, de la ciencia y la tecnología, plantean una nueva perspectiva para el debate y sobre ello se centrará la primera parte del trabajo.   
¿Cuál ha sido la tendencia de la política minera en algunos países mineros del mundo y de la región?, será la pregunta que abordaremos en la segunda parte, para finalizar analizando la postura colombiana en ese contexto y los elementos que no han permitido que el acelerado crecimiento del sector haya redundado en mayores ingresos para el desarrollo económico y bienestar social para los colombianos.
I.                    EL VALOR ESTRATÉGICO DE LOS MINERALES

Las tarifas de las regalías establecidas en la Ley 141 de 1994 no reflejan aspectos que son fundamentales en el mundo de hoy y que exigen una revisión de las contraprestaciones que se pagan al Estado por la explotación de los RNNR y mayores tasas impositivas por el uso y aprovechamiento de recursos que tienden a escasear y que no son renovables.
El mundo entero presenció en la última década una acelerada demanda de materias primas. En consecuencia, mayores cantidades de minerales fueron extraídos vertiginosamente y los precios llegaron a niveles inéditos.
Países con gran población – China, India y Brasil --, pasaron de naciones en desarrollo a países emergentes. Sus habitantes, con mayor capacidad de consumo y de acceso a los mercados, aceleraron la demanda de bienes industriales, como automóviles, celulares, computadores, neveras, todos ellos, con alto contenido de minerales.
A la mayor demanda de consumidores con mayores niveles de ingreso, se suma el crecimiento de la población mundial, lo que agrega una nueva fuente de demanda por recursos del subsuelo. El planeta pasará de una población estimada en 6,5 mil millones de personas en el 2010 a 9,2 mil millones de personas en el 2050.
Más habitantes con mayor capacidad de demanda significa una mayor consumo de minerales; pero la demanda avanza más rápido que el descubrimiento de nuevas reservas, agregando presión a los primero síntoma de agotamiento de algunos minerales.
África y América Latina han sido el destino preferido de la inversión minera en exploración de la última década. Esa tendencia se explica por la necesidad de los países desarrollados y de las empresas mineras por garantizarse un suministro ininterrumpido de materias primas y al afán por asegurar su acceso a yacimientos que les garanticen reservas en el largo plazo.
Un ejercicio del gobierno Alemán señala que en los próximos 20 a 30 años, las reservas estadísticas de minerales estratégicos, como el uranio, litio, tantalio, cobalto y antimonio, se habrán agotado, mientras para esa época ya será crítico el abastecimiento de cobre, zinc y estaño. 
Otro fenómeno que afecta la oferta de minerales tiene que ver con la forma como se explotan y extraen los mismos. La humanidad está utilizando actualmente los minerales más fáciles de extraer, más cercanos a la superficie terrestre; las compañías mineras están descremando los yacimientos, como se conoce este hecho en el mundo minero. Quedarán remanentes inmensas reservas que por razones ambientales, económicas o de riesgo geológico no se podrán aprovechar.
Los hechos antes mencionados plantean la necesidad de establecer una política de largo plazo, más allá del extractivismo acelerado, y empezar a valorar los RNNR con criterio estratégico, que incluyan conceptos básicos inherentes a los mismos como su agotamiento y no renovabilidad. Los impuestos y las regalías mineras deben expresar estos conceptos.
II.                  ENTORNO INTERNACIONAL
Australia, Indonesia, Ghana, Kazajstán, República Popular de China y Tanzania aprobaron en los últimos meses medidas orientadas a fortalecer el control del Estado sobre sus RNNR, incluso para participar directa o indirectamente en la actividad, y para ampliar la renta minera extraordinaria generada por el incremento de la demanda y los mayores precios en el mercado internacional. Algunos ejemplos de esas tendencias son: 
Australia aprobó un impuesto de 30% sobre las ganancias extraordinarias de las compañías mineras a partir de junio de 2012, adicional al impuesto de renta corporativo del 29% y regalías de 7,5%.
Indonesia aprobó límites a la inversión extranjera en el sector minero y ordenó que a partir del quinto año de producción de los emprendimientos minero, los concesionarios privados iniciarán el traspaso gradual de sus intereses a la compañía estatal hasta alcanzar el 51% a partir del décimo año. Además introdujo un precio mínimo de referencia para minerales que se tradujo en una mayor tarifa de regalías mineras.
Ghana eliminó la posibilidad de descontar las pérdidas entre empresas con vínculo económico (ring fencing rule), y presentó al Congreso un proyecto para elevar el impuesto de renta corporativo del 25 a 35%, con una sobretasa de 10 puntos porcentuales para las compañías mineras.
Kazajstán. Las compañías mineras deben llevar cuentas y registros separados de sus diferentes contratos  y les prohibió desde julio de 2010 compensar con las ganancias de un contrato, las pérdidas registradas en otros, así se trate de la misma persona jurídica. 
La República Popular de China aprobó un impuesto nuevo a los recursos desde el primero de noviembre de 2011, que dio lugar a las regalías que se incrementan para ciertos minerales.
Tanzania introdujo una nueva Ley de Minería durante 2010 que modificó la base sobre la que pagan las regalías y las tasas de regalías, las cuales subieron entre 3 y 4% para la explotación de cobre, oro, plata y platino.
III.                ENTORNO REGIONAL
Los mayores niveles de extracción para atender la creciente demanda de minerales y el alza de los precios a niveles inéditos en el mercado internacional impulsaron en varios países de América Latina medidas orientadas a grabar la explotación de los mismos o a buscar una mayor participación de los Estados en las ganancias extraordinarias de las compañías mineras.
Chile y Perú mantuvieron o profundizaron sus políticas de apertura y estímulos a la inversión extranjera; Ecuador y Bolivia se movieron en esquemas nacionalistas, con matices sociales y una mayor intervención del Estado, -- por lo menos en su papel regulatorio --, pero sin abandonar su enfoque extractivista. Entre estas dos posiciones, Brasil y algunas provincias mineras de Argentina establecieron sus políticas sectoriales.
El común denominador en varios de estos países fueron la firma de contratos de estabilidad o invariabilidad jurídica, y los beneficios directos entregados a las empresas como la amortización acelerada de activos fijos, la deducción de todo tipo de gastos, incluidas las mismas regalías, impuestos sobre el giro de utilidades a las casas matrices, autorizaciones para el manejo de las perdidas fiscales, y la devolución del IVA. 
Con diferente intensidad entre países se observa una tendencia a ampliar la renta pública minera, mediante el establecimiento de sobretasas a la minería, impuestos específicos a las utilidades extraordinarias de las compañías o la elevación de las tarifas de las regalías.
En general se observa una inclinación de los países a migrar de los mecanismos tradicionales de captación de la renta minera (regalías basadas en el precio base boca de mina), a la aplicación de gravámenes tributarios sobre el nivel de ventas, los ingresos operacionales o las utilidades de las compañías mineras.
Chile[3], Perú[4] y Bolivia[5] aprobaron impuestos específicos atados a los resultados contables de las compañías. Esta modalidad busca que los gobiernos puedan apropiarse de parte de las ganancias extraordinarias obtenidas por las compañías como consecuencia de los mayores precios de los RNNR,  sin arriesgar los proyectos mineros o asfixiar a las empresas mineras en periodos de bajas cotizaciones.
Ecuador y Venezuela buscan participar mayoritariamente en los nuevos emprendimientos mineros a desarrollar en sus países, mediante alianzas entre compañías privadas y sus propias estatales. 
Todos estos países aceptan que las regalías puedan ser deducidas de los impuestos corporativos de renta, lo que reduce las tarifas nominales y la contraprestación que se paga a los Estados propietarios de los RNNR.
La mayoría de los países mencionados adoptaron también medidas para prevenir prácticas empresariales que reducen los pagos de regalías e impuestos. Se observan restricciones para el manejo de los precios de transferencia entre vinculados económicos; límites al pago de intereses a compañías ubicadas en paraísos fiscales o a pagos desmedidos o abuso tributarios en contratos de suministro de apoyo técnico. En algunos se mantienen vigentes la remesa de utilidades al exterior.
Muchas de estas medidas han sido concomitantes con movimientos sociales que presionan cambios en los modelos económicos mineros para oponerse a los impactos ambientales generados por esta actividad, para exigir mayor inversión social en las áreas de influencia minera, o con organizaciones que rechazan de plano la extracción de las mineras en sus territorios. [6]
En general se observa que los países mineros o con minerales de América Latina mantienen, pese a sus discursos, una política extractivista, una tendencia a la reprimarización de sus economías locales y que sus políticas de distribución y gasto de las regalías no fueron, como se espera, una bendición para los países propietarios de los RNNR.
Se destacan por su ausencia en las políticas mineras de los países mencionados aspectos que son fundamentales a los RNNR, tales como su agotamiento, la descremación y pérdida de calidad de los yacimientos, la disminución en el tenor de los minerales, y en general falta de visión de largo plazo de la política minera que incluya aspectos como minería esencial y planeación a partir de la valoración estratégica de los minerales estratégicos.
Con excepción de Chile que ya posee la mayor empresa pública del continente Coldelco, se observa en los países con orientaciones nacionalistas el interés por fortalecer la presencia del Estado en sector a través de empresas públicas, así como el de mantener esquemas de participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas, como es el caso de Perú, Bolivia y Chile.
IV.                COLOMBIA EN EL CONTEXTO LATINOAMERICANO
Colombia modificó su política minera en el año 2001 con la Ley 685; durante el gobierno del ex presidente Álvaro Uribe (2002 – 2010) se adelantó una intensa campaña para atraer la inversión extranjera orientada al sector minero-energético y estos hechos coincidieron con el auge minero internacional, que en el país se empezó a sentir con vigor en el año 2004. La participación de la minería en el PIB pasó de 6,28% en el 2005 a 7,98% en el primer semestre de 2012. 
GRANDES RAMAS DE ACTIVIDAD ECONÓMICA – Serie desestacionalizadas
Miles de millones de pesos

2005
2006
2007
2008
2009
2010
2011
Explotación de minas y canteras
21.371
21.890
22.217
24.362
27.062
30.384
34.786
PIB
340.156
362.938
387.983
401.744
408.379
424.719
449.837
Participación en el PIB
6.28
6.03
5.73
6.06
6.63
7.15
7.73
Fuente: Banco de la República
Colombia se convirtió en un importante receptor de inversión extranjera directa. El año pasado ingresaron US13.388 millones de dólares en inversión, de los cuales, el 19% se dirigió al desarrollo de emprendimientos mineros, y la misma tendencia se observa en los primeros nueve meses de 2012. Las exportaciones de carbón representaron el 21% del total de exportaciones del país durante el 2011.
Pero mientras en algunos países de América Latina se tomaron medidas para simultáneamente incentivar la inversión privada en el sector de la minería y ampliar su participación en la renta minera ante el vigoroso auge de precios internacionales, Colombia amplió su oferta de beneficios a las grandes compañías, pero no hizo nada para apropiar parte de las ganancias extraordinarias que obtuvieron estas compañías por la comercialización de sus Recursos Naturales No Renovables (RNNR).
Los mayores ingresos por concepto de impuestos y regalías se explican por los volúmenes de producción y en menos proporción por precios. En el cuadro se observa el comportamiento de las exportaciones de carbón en el periodo 1992 a agosto de 2012 y de él se deduce que el volumen de carbón exportado creció quince veces, mientras que los precios apenas lo hicieron en 2,5 veces.
Los mayores ingresos percibidos por el país con concepto de la llamada bonanza minera se explican en consecuencia por mayores volúmenes de exportaciones de los RNNR, pero se reitera que el país no se benefició por los mayores precios de las materias primeras en el mercado internacional.
De otra parte, las motivaciones de los Proyectos sobre Reforma al Estatuto Tributario y el Proyecto de Ley 142, presentado por el Partido Liberal, para modificar las tarifas de las regalías y establecer un esquema gradual que le permita participar en las ganancias extraordinarias de las compañías mineras, se justifican en principios de equidad y transparencia.
Sin embargo, dichos proyectos desconocen hechos que limitan la posibilidad de elevar la renta minera del país y de lograr una contraprestación por los RNNR que se explotan en el país. Para lograr estos objetivos, las autoridades tendrían que revisar las regalías de los Reconocimientos de Propiedad Privada; precios de transferencia entre vinculados económicos; precio base boca de mina; deducción de las regalías de los impuestos de renta de la empresas y los derechos de cesión de contratos mineros en el extranjero. 
Otras limitantes al incremento de la renta minera son las bajas y obsoletas regalías fijadas en la Ley 141 de 1994; la exención del IVA a las exportaciones mineras; las deducciones y exenciones tributarias otorgadas al sector sin objetivos claros y estudios que verifiquen el cumplimiento de los mismos, y la eliminación del impuesto a la remesa de utilidades.
Pero es claro que cualquier modificación orientada a mejorar la renta minera sería inocua sin una institucionalidad minera fuerte que regule el sector y oriente eficazmente los recursos por la explotación de los RNNR para promover el desarrollo económico y el bienestar social.
REGALÍAS EN LOS RECONOCIMIENTOS DE PROPIEDAD PRIVADA (RPP).
“Los Títulos de Reconocimiento de Propiedad Privada (RPPs), datan del siglo XIX, posiblemente a partir del llamado Decreto del Libertador del 24 de octubre de 1829”[7], con los cuales el Estado entregó títulos de propiedad del subsuelo a particulares para dar impulso a la minería, como fuente de riqueza nacional. La legitimidad de estos títulos fue reconocida por la Ley 38 de 1887 y años más tarde también por la Ley 20 de 1969, cuando en su primer artículo dice que “Todas las minas pertenecen a la Nación, sin perjuicio de los derechos constituidos a favor de terceros”.
Sin embargo, esta misma Ley señaló que sí pasados tres años a partir de la promulgación de la Ley 20 de 1969, los titulares de los RPPs no habían iniciado la explotación económica de las minas privadas, ese derecho se extinguía a favor del Estado. Igual pasaba sí iniciada la explotación y la actividad era suspendida por más de un año. El gran error de esa norma, agrega la UPME, fue no haberle exigido al titular de esos derechos un mínimo de producción. Pero más grave aún fue no haberle establecido unas obligaciones ambientales, técnicas y económicas.
El Decreto 2655 de 1988 – Código de Minas – reconoce también la legitimidad de los RPPs, pero la Ley 685 de 2011 señala en el artículo 227 por primera vez señala que los Reconocimientos de Propiedad Privada que lograron acreditarse deberán pagar regalías: 
“En el caso de los propietarios privados del subsuelo, estos pagarán no menos del 0,4% del valor de la producción calculado o medido al borde o en la boca de la mina, pagadero en especie o en dinero. Estos recursos se recaudarán y distribuirán de conformidad con lo dispuesto en la Ley 141 de 1994. El Gobierno reglamentará lo pertinente en la materia”.
En diferentes consultas realizadas por la Contraloría General de la República a Ingeominas quedó claro que llegaron a existir en el país 103 RPPs. De esos, al menos 48 RPPs se extinguieron por diferentes razones, quedando vigentes tres para carbón y 52 de metales preciosos, según la información de Ingeominas. En otro documento, Ingeominas reportó la existencia de tres RPPs de carbón (uno de los más grandes es el de La Comunidad de El Cerrejón, en el departamento de la Guajira) y 41 RPPs de metales preciosos, de los cuales 29 pertenecían a Mineros de Antioquia (Hoy Mineros S.A.), y dos a la compañía Gran Colombia Gold: Frontino Gold Mines y Marmato. [8]
El artículo 227 de la Ley 685 fue reglamentando por el Decreto 2353 de 2001 y luego modificado por el Decreto 136 de 2002, donde se fija una regalías del 0,4% para la producción de carbón y oro en los RPPs vigentes, es decir, el MME se fue por el nivel más bajo aprobado en el Código de Minas. El Consejo de Estado declaró la nulidad de los decretos mencionados el 27 de octubre de 2005.
El MME reglamentó nuevamente el artículo 227 de la Ley 685 de 2001 mediante el Decreto 1631 de 2006 e impuso una regalía del 0,4% para oro, plata y platino de RPP y del 0,4% para explotaciones de carbón inferiores a los tres millones de toneladas anuales y del 0,6% para explotaciones superiores a los tres millones. El MME insistió en aprobar lo más bajo señalado por la Ley 685. Nuevamente, el Consejo de Estado declaró en el 2011 la nulidad de algunos artículos de este Decreto.
En el fondo, lo que ha señalado el Consejo de Estado y otros organismos, como la Procuraduría General de la Nación, es que la regalía es una compensación por la explotación de un recurso que para la Sociedad es no renovable y que por tanto es indiferente si la propiedad del mismo es del Estado o de un particular. En otras palabras, el hecho generador de la regalía es la explotación misma del recurso y no su tenencia.
La Unidad de Planeación Minero Energética (UPME) esta próxima de definir nuevamente los criterios para reglamentar el artículo 227 del Código de Minas, pero resultaría inexplicable para los colombianos que la explotación de carbón y de oro en RPPs pagaran regalías inferiores a las establecidas de la Ley 141 de 1994.
PRECIO DE TRANSFERENCIA ENTRE VINCULADOS ECONÓMICOS
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), define como Precio de Transferencia (PT), el precio o valor que se asigna a bienes y servicios que son negociadas entre empresas relacionadas o con vínculo económico, y que puede tener efectos económicos, jurídicos o tributarios. [9]
Desde hace varias décadas, la OCDE encontró que el precio pactado (o precio de transferencia), entre empresas relacionadas ha sido muy inferior a los precios que se hubiesen podido establecer entre firmas independientes y que lo que se busca con ello es trasladar y concretar las utilidades del grupo económico de los países productores de RNNR a regiones con bajos niveles de tributación, (profit shifting), preferiblemente en paraísos fiscales.
Desde el punto de vista de los países productores de minerales, se trata ésta de una manipulación de las multinacionales para reducir la base de los impuestos a pagar y de privar de una manera inequitativa unos recursos que le pertenecen a los países propietarios de los RNNR por razones de soberanía fiscal. La misma OCDE señala que con los precios de transferencia se pueden manipular los ingresos, costos y gastos, y los impuestos sobre la renta que se pagan a los fiscos nacionales.
Es conocido que esas prácticas ocurren con algunos minerales de origen nacional que se exportan, como el carbón, oro y níquel, por parte de compañías multinacionales [10] que operan en el país y que venden a firmas comercializadoras del mismo grupo económico, creadas en paraísos fiscales, que se encargan de revender el producto logrando una ganancia extraordinaria, al tiempo que reducen el pago de sus impuestos a la DIAN.
Por recomendación misma de la OCDE o decisiones propias, varios países del continente establecieron en el pasado normas para controlar esta manipulación de precios a sus productos de exportación. El Reino Unido en 1915, Estados Unidos en 1917 (War Revenue Act, Argentina (1932), México (1992), Brasil (1996), y Colombia (2002).
Colombia, siguiendo las recomendaciones que desde 1979 hizo la OCDE, estableció a través de la Ley 788 de 2002 que las transacciones dentro de grupos empresariales deben cuantificarse como aquellas que fueran negociadas entre empresas independientes, es decir, a precios de mercado o a precios de libre competencia.
El Director de la DIAN, Ricardo Ortega, ha comentado en diversas oportunidades la dificultad para constatar esta información dado que las comercializadoras han sido creadas en paraísos fiscales, donde no existe ninguna posibilidad de requerir información sobre precios o ganancias de estos intermediarios.
PRECIO BASE BOCA DE MINA
Los precios de transferencia reportados por las compañías mineras tienen una incidencia adicional sobre las regalías. Para calcular el monto de las regalías a pagar, la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME), debe calcular el llamado Precio Base Boca de Minas (PBBM).
El PBBM se determina deduciendo del precio de venta de los minerales los costos de manejo, transporte y portuarios causados.[11] Es obvio que a menor precio de venta reportado, menor el monto de las regalías a pagar, además del riesgo moral de la información, pues son las mismas compañías las que entregan, sin posibilidad de fiscalización, las estadísticas sobre costos de manejo, transporte y embarque. 
La autoridad tributaria busca que los precios de transferencia se aproximen a los de mercado, pero no es claro que la autoridad minera utilice el precio de mercado o al consumidor final para calcular el PBBM, una de las tres variables fundamentales para calcular las regalías a pagar. Si los concesionarios reportan los precios de transferencia como precios finales, es obvio que el país está perdiendo parte de sus regalías. Lo obvio sería que, como en los casos de carbón de los contratos de aporte, el precio de venta se vincule directamente de las cotizaciones internacionales y no a los precios FOB en los puertos colombianos.  
DRUMMOND: Un ejemplo
Año
Ingresos operacionales
Miles de $ (a)
Producción  de carbón Toneladas (b)
Precio unitario.
Pesos – Ton
Precio unitario Dólares / Ton  (c)
Precios internacionales Dólares / Ton  (d)
2010
3.672´069.096
21´024.380
174.657
92.02
92.50
2011
3.872´183.353
23´041.520
168.052
90.92
121.54
a) Superintendencia de Sociedades
b) UPME.
c) Convertido a dólares. Banco de la República. Tasa de cambio promedio anual
d) BP Statistical Review of World Enegy jun 2012. Precio de referencia.

En este ejemplo, es claro que esta compañía productora de carbón en el departamento de Cesar reportó en el año 2011 un precio de venta inferior a un precio de referencia de comercialización de carbón en el mercado internacional. En estos casos, las consecuencias son perjudiciales para el país, pues la empresa termina pagando menos impuestos y regalías en el país.
Con esos ingresos operaciones la compañía inicia la depuración de su base gravable para el cálculo del impuesto de renta que debe pagar en Colombia y a partir de ese precio inferior se inicia el cálculo del monto de regalías a pagar. Las regalías y los impuestos son inferiores que sí reportará el precio al consumidor final, con claro perjuicio para las finanzas de la Nación.




DEDUCCIÓN DE LAS REGALÍAS DEL IMPUESTOS DE RENTA
La Constitución Nacional señala de manera expresa que la regalía es una contraprestación por la extracción de los recursos naturales no renovables a favor del Estado. Se entiende este mandato como el ejercicio de un Estado soberano a cobrar por el uso y aprovechamiento de un recurso natural, no renovable, de propiedad del Estado, y en este sentido, la Corte Constitucional proyectó varias sentencias, entre ellas, la C-669 de 2002 y C-221 de 1997.
El gremio ANDI – Asomineros solicitó en el 2005 a la DIAN que revisara conceptos anteriores que autorizaban a los organismos descentralizados (se referían específicamente a Ecopetrol), a deducir las regalías de sus impuestos pues, en su concepto, se estaba generando una inequidad con respecto a las compañías mineras privadas. Justificó además su solicitud argumentando que las regalías son expensas para estas compañías y que por tanto podían descontarse como costos de la carga impositiva de sus afiliadas.
En una controvertida decisión, la Oficina Jurídica de la DIAN revocó sus conceptos anteriores y autorizó deducir la regalía de los impuestos. Para perfeccionar su concepto, la DIAN se apoyó además en  dos fallos de la Corte Constitucional, C-699 y C-1071 de 2003, en los que el fundamento constitucional de las regalías se amplió de una contraprestación por el uso y aprovechamiento de la riqueza natural de la Nación a una compensación por su agotamiento y desgaste ambiental  y social provocado por su explotación.
La decisión de la DIAN tiene argumentos a favor y otros en contra. A favor están las mismas empresas que alegan que la regalía es un costo y que están en todo su derecho de deducirla de sus impuestos; para otros, la DIAN se equivocó al extender al sector privado una norma que favorecía a una empresa pública por su vínculo económico con el mismo Estado; pero el argumento de mayor peso tenía que ver con que la regalía es la retribución por un recurso propio del Estado y que por tanto no tenía ningún sentido recaudar una renta por la explotación del patrimonio natural y devolverla por la vía de la deducción de los impuestos del sector privado. 
En algunos países ese debate se solucionó aprobando impuestos específicos, como en Chile en el 2005, superando de esa forma el debate de si la regalía es un costo o no. De cualquier forma, la DIAN se equivocó al hacer extensivo un beneficio entre una empresa estatal y su dueño (El Estado) y un fallo de la Corte Constitucional se habría podido extraliminar al modificar el fundamento constitucional de las regalías y transformarlas de una contraprestación a un costo contable. 
En el documento 000266 del 17 de febrero de 2012, la DIAN señaló que ni los formularios para el pago de impuestos, ni el nivel de agregación de las deducciones solicitadas por las empresas del sector de minas y petróleos, permitían conocer datos específicos sobre el monto de la deducción de las regalías, pero indirectamente estimó el costo fiscal de la siguiente manera:
VALOR DE LAS REGALÍAS 2005 – 2010 / ESTIMACIÓN COSTO FISCAL POR LA DEDUCCIÓN DE LAS REGALÍAS
Miles de millones de pesos.

Hidrocarburos
Carbón
Metales preciosos
Níquel
Años gravables
Valor regalía
Costo fiscal estimado
Valor regalía
Costo Fiscal estimado
Valor regalía
Costo Fiscal estimado
Valor regalía
Costo Fiscal estimado
2005
2.065
795
468
180
38
11
106
40
2006
2.900
1.116
563
216
29
11
134
51
2007
4.266
1.450
643
218
29
19
281
95
2008
4.854
1.601
1.027
338
56
18
174
57
2009
3.697
1.220
1.303
430
92
30
108
35
2010
5.180
1.709
931
307
119
39
174
57
2011
9.700
3.201
1268
418
157.6
52
174.5
57.6
Total
32.662
11.092
6.203
2.046
520.6
17.1
1.151
379.6
Fuente. DIAN
Según esta información, en el periodo 2005 a 2011 se recaudaron regalías por $40,5 billones de pesos, de los cuales el 33%, es decir, $13,3 billones de pesos nominales fueron deducidos por las compañías petroleras y mineras de sus impuestos de renta.
Debe destacarse que además de la cuantía de la deducción, resultado de un cuestionado concepto de la oficina jurídica de la DIAN, las empresas del sector terminan pagando efectivamente al país el 67% de las tarifas de las regalías establecidas en la Ley 141 de 1994. Este es un aspecto importante a tener en cuenta ahora que se discute un proyecto en el Congreso para elevar las tarifas de las regalías a la explotación minera.
DERECHOS DE CESIÓN DE CONTRATOS MINEROS. 

En junio de 2011, la compañía Drummond vendió el 20% de sus activos en Colombia a la firma japonesa Itachu por una suma que superó los US1.500 millones de dólares. Así mismo, otras compañías, como MPX del multimillonario brasileño Ike Batista, avanzan en proceso de negociación en el extranjero de los derechos adquiridos en Colombia a través de contratos de concesión minera.

Este tipo de operaciones requirió permiso previo del Ministerio de Minas y Energía hasta el Decreto 2655 de 1988, pero ese requisito desapareció con la Ley 685 de 2001 y desde entonces cualquier compañía cede porcentajes o la totalidad de sus contratos mediante transacciones millonarias en el extranjero, normalmente en paraísos fiscales para evadir el pago de impuestos.

El Gobierno Nacional debería exigir nuevamente que dichas transacciones solamente se puedan llevar a cabo previo visto bueno de la autoridad minera y que la transacción, cuyo objeto sean los Recursos Naturales No Renovables del país, deba ejecutarse bajo las normas tributarias nacionales. De esta forma, el gobierno puede tener control sobre las empresas que adquieren derechos sobre los RNNR del país y beneficiarse con el pago de los impuestos de renta y ganancias ocasionales correspondientes a dichas millonarias transacciones.

IMPUESTO A LAS GARANCIAS EXTRAORDINARIAS

La mayor demanda de materias primas y el alza inédita de sus precios en el mercado internacional generó unas ganancias extraordinarias a las compañías mineras o a sus firmas comercializadores pertenecientes al mismo grupo económico. Chile, Bolivia y Perú aprobaron impuestos específicos que grabaron las ganancias extraordinarias de las compañías mineras y elevaron sus ingresos por la explotación de sus recursos (Government take).

Colombia no hizo nada por participar en las utilidades extraordinarias generadas por sus recursos del subsuelo. Los mayores ingresos en impuestos y regalías de los últimos años se explican fundamentalmente por los mayores niveles de extracción y exportación y no por precios. Replicando la fórmula del impuesto a la sobre ganancias (IGE) del gobierno peruano se tiene que:

Ganancias extraordinarias (GE) = Precio Promedio 20 años – Precio Promedio 12 meses. 

Si el PP 20 años es superior al PP12 meses, no hay ganancia extraordinaria.
Sí el PP12 meses es superior al PP20 años, la diferencia es la ganancia extraordinaria y para calcular el impuesto se procede de la siguiente manera:

IGE = (GE * VP) * 50%

IGE: Impuesto a las ganancias extraordinarias
GE: Ganancia extraordinaria por unidad (onza, libra, Tonelada).
VP: Volumen de producción reportado por la compañía. Cifra fiscalizada por la autoridad minera.
50%: Porcentaje de la ganancia extraordinaria que le corresponde al Estado Peruano. .

La adopción de una fórmula similar para Colombia habría dejado para el país, solamente hablando de las ganancias extraordinarias generadas por la exportación de carbón en el 2011, la suma de 4,2 billones de pesos.




OTROS LIMITANTES AL INCREMENTO DE LA RENTA MINERA

v  Las tarifas de las regalías fijadas por la Ley 141 de 1994 no reflejan elementos que son actualmente fundamentales para los países con RNNR como son el agotamiento o no renovabilidad; su valor estratégico en un mundo con demanda creciente, tanto por el crecimiento de la población mundial, como por los mayores requerimientos para el desarrollo de nuevas tecnología; y la capacidad de estas tarifas para racionalizar la producción pensando en la satisfacción de las necesidades de los colombianos del mañana.
v  La decisión de eliminar el IVA a las exportaciones. Colombia está en mora de establecer un IVA diferencial según el valor agregado de los minerales con el objeto de promover la industrialización del país a partir de sus RNNR. Un IVA del 16% para materias primas, 8% para bienes intermedios y cero impuestos para bienes finales.

v  Eliminación de las deducciones y exenciones tributarias para un sector que con las reservas descubiertas asegura el retorno de su inversión. El Banco Mundial acaba de señalar que el Gobierno Colombiano aprueba beneficios tributarios sin objetivos claros y de manera indefinida, pero peor aún sin estudios de costo-beneficio que le permitan evaluar si los objetivos se cumplen. Esto pasa, por ejemplo, cuando entrega beneficios para generar empleo a empresas intensivas en capital, como ocurre con el sector minero-energético. [12]

v  Mientras el impuesto a la remesa de utilidades continúa siendo un instrumento importante para controlar la salida de las ganancias de las compañías y tomar parte del impuesto de renta que las multinacionales declaran en las sedes de sus casas matrices, en Colombia ese gravamen desapareció en el 2007.

CONCLUSIONES
Durante el periodo 2004 a 2010, el Gobierno Nacional aprobó grandes beneficios para las compañías extractivas – Deducción del 30 a 40% por la compra de activos fijos, cero impuestos a la remesa de utilidades, amortización en línea recta, subsidios a los combustibles – algunos de los cuales fueron eliminados en la mini-reforma tributaria del 2010 --, y no hizo ningún esfuerzo por tomar parte de las ganancias extraordinarias de las compañías por el alza de los precios de los minerales. En ese sentido, Colombia avanzó en contravía de lo que hicieron países como Bolivia, Chile y Perú.
La tasa del impuesto de renta, que ahora se reducirá del 33% a 25%, es un porcentaje nominal alejado de lo que realmente pagan las grandes empresas del sector minero por las deducciones y exenciones tributarias y que superan los $1,8 billones de pesos en el 2011. Pero más allá del bajo nivel de tributación real, el sector mantiene un portafolio de oportunidades para mejorar el retorno de la inversión, castigando al fisco nacional.
Se encuentran en ese portafolio de oportunidades los Reconocimientos de Propiedad Privada cuyas regalías por la extracción de oro y carbón fluctúan entre 0,4% y 0,6%; los precios de transferencia entre vinculados económicos que les permite reducir el pago de impuestos y regalías en Colombia; el precio base boca de mina para el cálculo de las regalías con información provista por las mismas mineras; la deducción de las regalías de los impuestos de renta de la empresas y los derechos de cesión de contratos mineros en el extranjero. 
Otras limitantes al incremento de la renta minera son las bajas y obsoletas regalías fijadas en la Ley 141 de 1994, que se reducen aún más cuando las compañías las descuentan de sus impuestos; la exención del IVA a las exportaciones mineras; las deducciones y exenciones tributarias otorgadas al sector sin objetivos claros y estudios que verifiquen el cumplimiento de los mismos, y la eliminación del impuesto a la remesa de utilidades.
Todos estos factores, que no se tocaron en la Reforma Tributaria que actualmente se discute en el Congreso de la República, menoscaban los ingresos fiscales de la Nación y por tanto la disponibilidad de recursos para incentivar el desarrollo económico y elevar el bienestar social de los colombianos.
La extracción de minerales generó ingresos importantes para el país por regalías e impuestos. Sin embargo, los mayores ingresos se explican fundamentalmente por los mayores volúmenes producidos y exportados. El impacto de los precios es insignificante, reflejando el hecho de que el Estado no participó en el boom de precios y que permitió que las ganancias extraordinarias quedaran en manos de comercializadores internacionales constituidas en paraísos fiscales. Los mayores volúmenes de producción reducen el patrimonio natural de los colombianos.
Modificar al alza las tarifas de las regalías es una medida inocua y su efecto podría neutralizarse si no se introducen cambios radicales en la fórmula para calcular el monto de las regalías a pagar por parte de las compañías mineras (riesgo moral de la información y ausencia de fiscalización), en la autorización para deducir las regalías de los impuestos de las empresas, hecho que reduce el pago efectivo de las mismas, y se elimina la pluralidad de agentes recaudadores y retenedores de regalías, entre cuyo entramado se van evaporando unos recursos que le pertenecen a la Nación.
RECOMENDACIONES
  1. Elevar las tarifas de las regalías para que expresen el agotamiento de los Recursos Naturales No Renovables del país, y su valor estratégico en un mundo de creciente demanda por el crecimiento de la población y las necesidades de las nuevas tecnología.
  2. Abandonar el esquema de cálculo de las regalías a partir del precio base boca de mina, por los riesgos morales de información que ella implica, y extraer la renta minera aplicando gravámenes a las ventas, las utilidades netas o los ingresos operacionales de las compañías mineras.
  3. Adoptar el esquema de gradualidad utilizado en el sector de hidrocarburos, que permite captar parte de los mayores ingresos por alza de los precios del crudo en el mercado internacional, para el sector de la minería. A mayores precios internacionales de los minerales, mayor participación del país en las ganancias extraordinarias que hoy quedan exclusivamente en las compañías concesionarias.
  4. Centralizar la liquidación, recaudo y fiscalización de las regalías en un solo ente oficial. Incluso, sí la decisión fuese atar las regalías a las variables contables, (ventas, utilidades netas o ingresos operacionales), la DIAN sería el organismo más idóneo para verificar los impuestos y con las mismas cifras del balance corporativo establecer las regalías a pagar.
  5.  Los Reconocimientos de Propiedad Privada (RPP), deberán pagar las mismas regalías establecidas por la Ley 141 de 1994 por la explotación de los RNNR. La autoridad minera debe observar sin más dilaciones el mandato de la Corte Constitucional al respecto y las consideraciones de la Procuraduría General de la Nación.  
  6. Las regalías constituyen la contraprestación por la extracción de los RNNR de propiedad del Estado. No tiene sentido que las compañías mineras paguen esta contraprestación por un recurso que luego revenden, y después lo descuenten de sus impuestos a pagar por la vía de las deducciones tributarias. Las regalías son recursos que le pertenecen a los colombianos y las compañías mineras deben pagar lo que señala la Ley por ellas, sin devoluciones.
  7. Las transacciones internacionales que tengan por objeto los RNNR del país deben, para poder perfeccionarse, contar con la aprobación del Gobierno Nacional y realizarse bajo las normas tributarias nacionales.
  8. Establecer un esquema tributario que castigue la exportación de bienes primarios y favorezca la venta de bienes intermedios o finales. El uso y aprovechamiento de los minerales es también un camino para la industrialización del país.
  9. Obligar a las compañías a declarar renta observando los precios del mercado internacional y no los de reventa a sus vinculados económicos. Este fraude al fisco nacional debería ser sancionado con multas o la cancelación de los contratos suscritos para la explotación de minerales en el país.
  10. Estimular con beneficios tributarios a las compañías en la fase de exploración y búsqueda de minerales en el territorio nacional, pero aplicar el estatuto tributario pleno una vez ingresen en la fase de producción sin privilegios, entre ellos, erradicando los convenios de estabilidad tributaria que mantendrán estos beneficios onerosos por varias décadas más para algunas empresas del sector. 
  11. Eliminar las deducciones de actividades que el Estado no pueda vigilar, como los gastos en reforestación, ciencia y tecnología y a la generación de empleo, sobre todo en un sector que se caracteriza por ser intensivo en capital.
  12. Algunos países del continente han logrado establecer por Ley los aportes sociales de las compañías. Con estos recursos, se compensan socialmente a las comunidades que habitan en la zona de influencia de las operaciones mineras y se distribuyen entre sus propios trabajadores. En Colombia, se estudia apenas recomendarles un aporte social voluntario, lo cual resulta inaudito a la luz de los conflictos que esta actividad genera en los territorios.
FIN.




[1] Un cambio estructural para la equidad. CEPAL 2012
[2] Proyecto de Ley 142 Cámara de 2012.
[3] El gobierno chileno aprobó en el 2010 un incremento promedio del 6% al Royalty o impuestos específicos establecido en el 2005. Esta sobretasa es temporal hasta el 2012 y buscó recaudar recursos para financiar la reconstrucción del terremoto. Este impuesto regresará al nivel de 4%-5% y volverá a subir a partir del 2017.
[4] A partir de 2010, el gobierno peruano puso en marcha el impuesto a la sobreganancia de las compañías mineras y que equivale al 50% de las ganancias extraordinarias de las compañías por el alza de los precios de los minerales.
[5] Bolivia aplica un impuesto del 25% sobre la utilidad neta anual de las empresas mineras y cobra las regalías sobre el valor bruto de venta de los minerales.
[6] Observatorio de conflictos mineros en América Latina. http://basedatos.conflictosmineros.net/ocmal_db/
[7] Análisis de los títulos de propiedad sobre el subsuelo en Colombia. UPME. 2008.
[8] El RPP 011 pertenece a La Comunidad de El Cerrejón y el 434 a la Empresa Antioqueña de Energía para Carbón; el título 140 corresponde a Frontino Gold Mines y el 357 en Marmato, Caldas, pertenece a la compañía Gran Colombia Gold.
[9] Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and tax administration. OCDE. 
[10] “Aquellos grupos de empresas asociadas que operan a través de las fronteras nacionales”. OCDE.
[11] Artículo 19 de la Ley 141 de 1994.
[12] El Gasto Tributario en Colombia. Banco Mundial 2012.

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